manbetx官方网站登录:于志宏:一国两制下香港与内地民商事司法协助的发展

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简介注释字体: 于志宏:一国两制下香港与内陆民商事司法协助的生长 2007-10-16 14:33:18 159 一、司法协助的规模、内容及特性 关于司法协助,在国际上并无一个一致的称说。有的国度称之为“

于志宏:一国两制下香港与内陆民商事司法协助的生长

2007-10-16 14:33:18

一、司法协助的规模、内容及特性

关于司法协助,在国际上并无一个一致的称说。有的国度称之为“司法协助”(judicial assistance),有的国度称之为“法令协助”(legal assistance),有的国度称之为“司法配合”(judicial co-operation),等等。它是指一个国度或地域的司法manbetx官方网站登录应另外一个国度或地域的司法manbetx官方网站登录或无关当事人的乞求,代为实行必然的司法行为,或在司法方面供应其余的协助。依照司法协助能否存在涉外性,它可分为国际司法协助和区际司法协助,前者是指国度与国度之间的司法协助,是在国际层面通常所指的司法协助,而后者是指一个国度外部 暮气差别地域之间的司法协助,因为某些国度外部 暮气存在差别的法制区域,各区域之间也需求发展司法协助。依照司法协助的性子,它可分为刑事司法协助和民商事司法协助,前者的内容次要触及文书投递、调查取证、嫌疑犯移交、诉讼移管、已决犯移管以及讯断的否认与实行等,而后者的内容次要触及文书投递、调查取证、法令的查明以及法院讯断和仲裁讯断的否认与实行等。区际司法协助是指一个国度外部 暮气差别地域之间在民商事畛域的司法协助,次要包孕区际文书投递、区际调查取证、区际法院讯断的否认与实行以及区际仲裁讯断的否认与实行。

在“一国两制”下,回归后的香港特别行政区保存本身原有的司法轨制和司法体系根蒂根基稳定。内陆和香港都存在绝对自力的司法统领权,准绳上任何一法域的司法统领权都不克不及及于另外一法域。与其余法域国度的区际司法协助相比,中国的区际司法协助有如下特性:

1、中国的区际司法协助是树立在“一国两制”根蒂根基上的,而其余多法域国度的区际司法协助是树立在“一国一制”根蒂根基上。

2、中国的区际司法协助树立在差别法系并存的根蒂根基上,而其余多法域国度的区际司法协助是树立在同一法系根蒂根基之上。

3、中国的区际司法协助是繁多制国度的区际司法协助,各法域都有自力的立法权、司法权和终审权,而不一个最高司法manbetx官方网站登录来谐和区际司法协助关连,而在其余多法域国度,尽管各法域有绝对自力的立法权和司法权,但地方仍有高于各法域的立法权和司法权,并且各法域都不终审权。

4、中国的区际司法协助是逐渐构成的,而其余多法域国度的区际司法协助是差不多同一时间内构成的,这就决议了中国的区际司法协助构成的长期性和复杂性。

二、香港与内陆民商事司法协助的结果

1、1999年两地杀青《内陆与香港特别行政区法院彼此拜托投递民商事司法文书的支配》;

2、1999年两地杀青《内陆与香港特别行政区彼此实行仲裁讯断的支配》

3、2006年两地杀青《关于内陆与香港特别行政区法院彼此认可和实行当事人和谈统领的民商事案件讯断的支配》。(该支配目前还不失效)

三、香港与内陆民商事司法协助的法令依据

差别国度之间举行司法协助的法令依据次要有两种:一是国际合同,包孕无关国度配合缔结或参加的触及司法协助的国际公约或双边合同,特别是专门的司法协助合同。二是互惠,即司法协助的乞求国与被乞求过之间虽然不存在无关司法协助的国际合同,但单方彼此平等地给予对方供应司法协助的优惠。然而,一个国度外部 暮气差别法域之间的区际司法协助显然有别于国际司法协助。它是属于一个主权规模以内的,享有自力的司法权和终审权的差别地域的法院之间的司法协助。从列国的立法和司法实际来看,区际司法协助的法令依据次要有如下四种:(1)一国宪法和宪法性文件。如瑞士宪法第16条划定:各州法院之间彼此应供应司法协助。(2)横跨于各法域之上的地方法令。如澳大利亚联邦制订的《1901—1968年诉讼中的投递和实行法》是澳大利亚各州法院举行州际投递和彼此实行讯断的法令依据。(3)地域之间的司法协助和谈。(4)互惠,仅在宪法和地方法令不划定,而各地域之间也未签署和谈的景遇下采纳。

在中国,依照“一国两制”的方针,依照《中华人民共和国香港特别行政区根蒂根基法》的划定,在中国恢复对香港行使主权后,世界人民代表大会只能制订无关国防、内政和其余依照根蒂根基法划定不属于香港特别行政区自治规模内的法令,而不克不及当即制订同时实施于内陆和香港的无关两地司法协助的法令。因而,在区际司法协助问题上,目前中国缺少宪法和地方法令的依据。但根蒂根基法第95条已就香港特别行政区与世界其余地域之间发展司法协助问题作出了划定,即:香港特别行政区可与世界其余地域的司法manbetx官方网站登录经由过程协商依法举行司法方面的联络和彼此供应协助。但该划定过于准绳性,在实际中难于驾御。

四、香港与内陆民商事司法协助存在的问题

1、立法方面

从长远看,中国区际民商事司法协助该当纳入解决区际法令抵触的整个框架中,以区际私法(区际抵触法)的法令体式格局作出划定。早就有学者以为,明天的中国既然存在几个自力的法域,若是不区际抵触法,法制建设就存在缺门和空缺,法网上就有破绽,必定无益于区际之间民事法令关连的生长。制订中国一致的区际抵触法是一个庞大、冗长而艰难的进程,应依照按部就班的准绳举行。目前的司法说明无疑起到弥补空缺、破绽的作用,使其成为内陆与其余法域举行民商事司法协助的首要法令依据,为未来制订一致的法令体式格局打下必然的根蒂根基。但以司法说明作为解决区际民商事司法协助问题的法令依据有其不足之处。

2、关于公共秩序问题

公共秩序保存的实际和轨制是在国际私法中生长和齐备起来的,但它最先是用来解决一国外部 暮气差别法域之间的区际法令抵触的。在区际民商事司法协助上能否该当合用公共秩序保存轨制,历来有差别的概念,次要有否定论、同一论和区别论。我国区际民商事司法协助对公共秩序保存问题是持必定立场的,如现有的内陆与台湾地域无关民事讯断的认可、内陆与香港彼此实行仲裁讯断、内陆与澳门彼此投递司法文书及调取证据都有公共秩序的划定,只不过是违背内陆的叫“公共利益”,违背香港的叫“公共政策”,违背澳门的叫“公共秩序”。上述无关划定都显得过于简略,各地法域法官有很大的自在裁量权认定何种行为、何种景遇是损害及违背本法域的公共秩序和根蒂根基法令准绳,这给彼此实行民商事司法协助带来隐患。

3、关于两地域际投递

在投递的道路、体式格局、法式、司法文书的规模等方面仍有进一步改良的需求和也许,内陆与香港投递支配在合用规模上仅限于司法文书,对司法外文书未有划定;在文书投递的体式格局上,仅划定两地法院彼此拜托投递(即民间道路),其余许多在实际中有优秀后果的投递体式格局不包孕在内,比方向诉讼代理人、代表manbetx官方网站登录、分支manbetx官方网站登录、业务代理人投递以及邮寄投递等,此内在司法实际中试探进去的一些新的投递体式格局,比方向代收人收达、团体投递、直接投递、古代通讯体式格局投递(包孕传真投递、电子邮件或专门网址投递、德律风投递、电报投递)、确认投递地址的投递等都是值得研讨讨论的。

4、关于两地域际法院讯断的否认与实行

目前香港与内陆彼此认可和否认民商事案件讯断的规模仅仅限于存在书面统领权和谈的民商事案件中作出的须领取款项的讯断,大批的民商事案件的讯断是不包孕在内的,这与澳门和内陆的支配合用规模构成很大的反差和不谐和。因而,咱们以为,目前的这个《支配》是难以反映以后香港和内陆经贸生长近况的,不克不及根蒂根基解决两地民商事讯断认可和实行问题。《支配》区际特征不明显。从《支配》许多条则内容,咱们仍是能看到《外埠讯断(交互强制实行)条例》(香港法规第319章)的影子。从《支配》合用规模到谢绝实行讯断的理由(即所谓保障办法),特别是对终审讯断的懂得,英文仍是用“final judgment”。并且在其预备提交立法会会商的“内陆与特区法院彼此实行商事讯断的支配次要内容”中使用了“终极讯断”一词,对其说明是:依照普通法,要确立触及钱的外埠讯断是终极讯断,必需证实颁布发表讯断的法院已不可颠覆的、终极和永世的确定无关债权存在,以致对诉讼各方面而言,债项的存在已成为既判工作(res judicata),正被上诉的讯断仍可视为终极讯断。笔者能懂得香港立法会的立法及修正 休学法令法式,若是不怎么做,《支配》则很难在立法会上获得经由过程。但这也说明目前的《支配》离咱们要求的区际特征还很远,它保存了相称多的“国际”做法,有的甚至比“国际”做法愈加严正,如对合用规模的限制、对和谈统领的要求等。

5、关于两地域际仲裁讯断的否认与实行

现有的内陆与香港彼此实行仲裁讯断支配也未触及到区际仲裁的局部问题。比方,怎样举行财产顾全,怎样停止实行仲裁讯断法式以及对不实行或谢绝实行讯断的机制等,都不作出划定。

作者/通讯员: | 起源:南方网实际频道2007年6月26日 | 编纂:管理员

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